证据是认定犯罪事实的基石,是指控犯罪的支柱,是辩护需要审査反驳的对象,也可能是辩护辩点的支撑。“我国当前的大多数错案不是因为适用法律不当,而是因为认定的事实有误,这些都与证据有关。证据是司法公正的关键。”几乎在任何一个刑事案件中,辩护律师的重点工作都是审査质证,围绕着辩护的目的,审查关键证据,准备庭审质证意见。在审查证据的过程中,形成质证意见,为最终确定辩护策略、形成辩护意见服务。审查质证的过程,大致分为三个步骤:寻找本案的关键证据,审查这些关键证据,准备庭审质证意见。

  刑事案件的案卷材料,都有固定的“范式”。证据中基本都包括物证、书证、证人证言、被害人陈述,嫌疑犯被告人的供述和辩解、鉴定意见、勘验检查辨认侦查实验等笔录、视听资料、电子数据等证据种类。因为公诉案件的举证责任在于公诉机关,他们必将证明嫌疑犯、被告人有罪的全部证据搜集罗列齐全。这是导致刑事案件案卷材料普遍较多的原因。

  尽管证据材料比较多,但辩护律师审查质证时无须面面俱到。每一个案件的争议焦点都是有限、相对固定的,而且这些关键争议焦点又决定着嫌疑犯、被告人的罪与非罪、罪轻罪重。围绕案件争议焦点的证据,才是关键证据。这样的关键证据在每一个案件中,都不会太多。辩护律师要重点研究审査的,就是这些关键证据。

  每一个案件的关键证据都是不同的。对于侦査机关、公诉机关有利的关键证据,与对于被告人、辩护律师有利的关键证据,是截然不同的。即使是同一个案件,公诉机关采取不同的指控策略,所依据的关键证据也不同。辩护律师采取不同的辩护策略,所依赖的关键证据也不同。一般而言,锁定案件的关键证据的方法有两种:第一种是从指控的逻辑确定控方所依据的关键证据,第二种是结合辩护策略确定辩方所依据的关键证据。

  侦查机关、公诉机关指控嫌疑犯、被告人构成犯罪的关键证据,辩护律师需要甄别出来,再进行仔细审査研究,准备反驳的质证意见。案卷材料中的侦查实验、审计报告、司法会计鉴定意见、电子数据鉴定意见,法医鉴定意见、车辆属性鉴定意见、淫秽物品鉴定意见、偷逃税款核定证明书、查封扣押笔录、物种鉴定意见书,价格认定书,鉴定意见,医疗器械鉴定意见,爆炸物品鉴定意见、火灾事故认定书、事故责任认定书、毒品的提取扣押取样称量笔录、血液酒精含量鉴定意见、血样采集笔录等证据,大多是直接影响定罪量刑的关键证据,要重点审查。

  例如,在交通肇事案件中,对侦査机关、公诉机关而言,《道路事故责任认定书》往往是关键证据。该事故认定书所划分的事故责任,是指控嫌疑犯、被告人构成交通肇事罪的前提依据。没有交通事故责任划分,则交通肇事罪不成立。

  又如,在故意伤害案件中,《法医学活体检査鉴定书》往往是关键证据。该鉴定书认定的被害人损伤所致程度,是指控嫌疑犯、被告人构成故意伤害罪的前提依据。没有损伤所致程度鉴定,则故意伤害罪不成立。

  再如,在网络传销涉嫌组织、领导传销活动罪的案件中,虽然案卷材料非常多,但最关键的证据往往是《电子数据鉴定意见》。因为《电子数据鉴定意见》认定涉案组织的网络层级结构、奖励模式等传销组织关键要素,是认定涉案组织达到“组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的”的前提依据。没有《电子数据鉴定意见》,则组织、领导传销活动罪很难证成。

  根据侦查机关、公诉机关的指控事实和逻辑,可以从全案的证据链条中,筛选出控方指控嫌疑犯、被告人构成犯罪、罪责轻重所依据的关键证据。辩护律师应审查研究这一类关键证据是不是满足法律规定,寻找推翻该证据的突破口,为“破”控方的证据链条做准备。

  辩护律师在审查质证时,除了需要找出对侦查机关、公诉机关指控犯罪有利的关键证据,还需要结合辩护策略找出对辩方有利的关键证据。辩护律师审查研究这一类关键证据,目的是“立”自己的证据链条。这些关键证据是用于支持辩护策略、辩护意见的,同样是需要在整个庭审过程中,适时予以重点解释的。

  交警部门出具的《事故责任认定书》认定许某承担事故全部责任。后侦查机关委托法医司法鉴别判定中心对被害人周某的死因进行检验确定,出具了《法医鉴定意见》。该鉴定意见认定被害人死亡原因是重度颅脑损伤,且被害人的颅脑损伤符合xx年xx月xx日交通事故造成的。

  公诉机关指控被告人许某构成交通肇事罪的关键证据,就是《事故责任认定书》和《法医鉴定意见》,前者认定许某负事故全部责任,后者认定许某的行为与被害人死亡之间有直接因果关系。这两个关键证据都是专业机构出具的专业意见,证明力极强,被采纳的可能性极高。但若是这两份证据中有任何一份证据不成立,许某都可作无罪辩护。

  辩护律师在研究审查证据时,发现被害人的病历资料可以否定被告人许某的行为与被害人死亡之间的因果关系,或者说至少可以证实许某的行为与被害人死亡之间是不是存在因果关系存疑。病历资料就是支撑该辩护策略的关键证据。辩护律师仔细对比医院的病历资料和《法医鉴定意见》,发现两者存在矛盾。

  其一,医院病历资料显示,医院对病人进行治疗时,给病人做的胸腹部 CT,影像学报告显示,病人的胸腹部骨性结构没有明显骨折。但是,《法医鉴定意见》却显示,病人有6根肋骨骨折。

  其二,医院病历资料显示,医生对病人头部检查记载“头颅大小正常,无明显压痛”。但是，法医鉴定意见》却显示,被害人颅脑重度损伤,颅脑还有 36厘米长度的横行骨折。

  肋骨骨折通过胸腹部 CT 是能诊断出来的。另外,如果头颅有这么长的骨折,医生按压检查时,也是应该能够发现的,而且病人疼痛感会比较剧烈。病历资料显示没有这些损伤,而《法医鉴定意见》却显示有这么严重的损伤。那就说明,存在一种可能性:被害人发生交通事故,医生检査完回家之后,又发生了其他意外或者伤害。至少病历资料显示,不能排除这种可能性。

  如此一来，《法医鉴定意见》对于证明被告人的行为与被害人死亡之间的因果关系、被告人构成犯罪的关联性,就大打折扣。这些病历资料,就是辩护策略所依赖的关键证据,找到了这份关键证据,辩护策略就有了“骨肉”有了支撑。

  对于一份关键证据的审查,角度不限、方法不限、思路不限,只要能够复核该关键证据的真实性、合法性、关联性即可。在司法实践中,辩护律师可以尝试从取证程序、证据形式、证据内容、证据依据、证据和指控内容的关联性等方面人手审查。

  刑事诉讼不仅追求实质正义,还追求程序正义。取证程序合法是程序正义的要求。辩护律师审查证据是否合法有效,可以审查证据的取证程序是否合法。如果证据取证程序不合法,则直接要求该证据不得作为定案的依据即可。

  值得注意的是,在当前中国司法实践中,辩护律师对取证程序合法性提出充分的质证意见,往往很难得到相关证据被排除的效果,只能在部分案件中影响法院量刑的尺度。在部分案件中,法院往往会对取证程序违法行为予以适当制裁避免成为侦查机关程序违法行为的“共犯”,同时又避免过度刺激侦查机关,防止出现因为排除控方关键证据而不得不宣告被告人无罪的局面,法院有时作出从轻量刑的妥协性裁判结论。因此,无论是出于无罪辩护还是出于罪轻辩护,取证程序是否合法都应当予以审查。以下列几项取证程序合法性问题为例:

  境外证据在大陆刑事审判中当作证据使用,一般应当依照司法互助程序调取,侦查机关不能擅自向境外机构或个人调查取证。境外证据的取证程序是否合法,辩护律师需要予以审查。

  公诉机关指控凃某系被查扣的一批淫秽漫画书的所有人,全案认定涉案的淫秽物品属于凃某所有的关键证据,就是来自我国台湾地区的陈某的三份《情况说明》。该《情况说明》明确涉案被海关查扣的淫秽漫画书的本数、箱数、收货人、收货人地址、收货人电话,直接指向这些书籍是寄送给涂某的。这份材料成为对凃某定罪量刑的关键证据。辩护律师审查该三份《情况说明》发现,该三份《情况说明》来源不明、取证主体和过程不明、取证程序不符合境外证据取证要求,根本无法辨识真伪,依法不得作为定案的根据。

  (1)证据来源不明,真实性无法确认。顺丰快递单显示,寄件人是陈某,收件人是xx海关缉私分局。但是,寄件人的真实身份无法确认。既没有陈某的身份户籍资料,也没有照片资料,是不是涉案货物台湾发货人陈某本人所出具无法确认;也没有营业执照等公司证明文件,陈某所称的公司是不是真的存在,也无法确认。根据《刑事诉讼法解释》第 405 条的规定,对于来自境外的证据材料,人民法院应当对材料来源,提供人,提供时间以及提取人,提取时间等进行审查经审查,材料来源不明或者其直实性无法确认的,不得作为定案的根据。

  (2)取证主体和取证过程不明。该《情况说明》是署名为“陈某”的人寄送过来的,但他为何会寄送过来,是谁向他取证,如何向他取证,取证过程是不是合乎法律合规,是否告知证人作证权利义务,是否告知伪证的法律后果等,均没有显示。根据《刑事诉讼法解释》第 77 条的规定,证人证言收集时,没有告知有关作证的权利义务和法律责任,收集程序、方式有瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用:不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据。

  (3)取证程序不合法。涉案《情况说明》来自我国台湾地区,属于境外证据,除非经过司法互助获取,都应该经过公证、认证程序,才符合境外证据的取证要求。而涉案《情况说明》是署名为“陈xx”的人向办案部门直接寄送的,既不是通过司法互助获取的,也没有经过公证、认证程序,不符合境外证据的取证要求。

  辨认笔录是锁定犯罪嫌疑人、认定犯罪事实的重要证据材料,法律也明确规定辨认笔录应当遵守的法律规范。辨认笔录取证程序是不是合乎法律,辩护律师需要予以审查。

  辩护律师发现案卷材料中有一份辨认笔录比较特殊。证人对被告人进行的辨认,12 张男性免冠照片中只有被告人的照片有色彩、有背景,而且背景是明显的刻度,与其他混杂人员照片的色彩、背景,有非常大的差距,特征非常明显。

  辩护律师审查认为,该辨认笔录明显违反《刑事诉讼法解释》。《刑事诉讼法解释》第 90 条规定:“对辨认笔录应当着重审査辨认的过程、方法,以及辨认笔录的制作是否符合有关规定。辨认笔录具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)辨认不是在侦查人员主持下进行的;(二)辨认前使辨认人见到辨认对象的;(三)辨认活动没有个别进行的;(四)辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中,或者供辨认的对象数量不符合规定的;(五)辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的:(六)违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形。”可见,本案辨认笔录明显属于“辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中”的情形。这样的辨认笔录是违法的,存在重大缺陷,不得作为证据使用。相应地,该证人的指控证言能不能当作证据使用,也应当予以慎重采信。

  在司法实践中,经常出现根据法律规定,应同步录音录像,却没有同步录音录像,或者同步录音录像不符合法律规定,只有录像没有录音甚至只录了一小段等各种取证程序违反法律的情形。根据法律规定,应当进行同步录音录像,却没有依法进行同步录音录像时,能否排除有关供述,取决于被告人及辩护人能否排除有关供述。

  杨某涉嫌运输400多克甲基被抓获归案。侦查机关在侦查阶段对杨某讯问了多次,制作了多次讯问笔录。而杨某归案之后,只有第一次和第二次接受讯问时的讯问笔录,是认罪的。杨某提出他是遭受侦查人员的诱骗才在认罪笔录中签名的。辩护律师申请调取杨某的讯问同步录音录像,要求核实杨某的讯问笔录与实际讯问情况是否相符。经过多次沟通之后,办案机关仅提供了一段仅 15分钟长且是用手机录制的录像,该录像掐头去尾、声音听不清楚、画面也非常模糊。

  根据法律规定,讯问过程是需要进行同步录音录像的案件主要有五大类:(1)可能判处无期徒刑、死刑的案件;(2)致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪案件;(3)黑社会性质组织犯罪案件,包括组织、领导黑社会性质组织,入境发展黑社会组织,包庇、纵容黑社会性质组织等犯罪案件;(4)严重毒品犯罪案件,包括走私、贩卖、运输、制造毒品,非法持有毒品数量大的,包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子情节严重的,走私、非法买卖制毒物品数量大的犯罪案件;(5)其他故意犯罪案件,可能判处 10年以上有期徒刑的。

  辩护律师提出,杨某的两次认罪供述讯问过程严重违反《刑事诉讼法》及相关司法解释的强制性规定。《刑事诉讼法》第123条规定,对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行,保持完整性。本案系运输毒品犯罪,毒品数量为 400 多克,含甲基成分,依据《刑法》第 347 条的规定,属于“十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑”的法定刑档次,且系严重毒品犯罪案件,符合前述应当对讯问过程进行全程同步录音录像的情形。因此,本案对被告人讯问应制作全程同步录音录像,这两次讯问过程完全违反上述法律规定,不得作为定案的依据。

  后公诉机关出示了公安机关出具的《情况说明》,该说明写道:“xxx一案,在对xxx提审期间因我支队同步录音器材已坏,所以未对其每次讯问进行同步录音录像,特此说明。”

  辩护律师认为,不管公安机关出具了什么样的情况说明,该取证过程违反法律规定无疑,讯问笔录需要慎重审査采信。但是很可惜,法院认为,侦查机关对被告人讯问是在看守所进行,询问前依法告知了其权利义务,且对未进行同步录音录像的客观原因作了书面的说明。被告人提出的公安人员以取保候审为条件,诱使其作有罪供述的情节,在相关笔录上没有任何反映和记载,辩护意见不予采纳。

  在本案中,证明刘某参与制造毒品的直接证据,只有同案人冯某的第一次讯问笔录。对于其他笔录,双方都是不认罪的。公安机关在对冯某进行的第一次讯问笔录,只有图像没有声音。这个案件涉案毒品高达2吨,被告人可能被判处“十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑”是依法应当进行同步录音录像的案件。

  辩护律师提出,对被告人冯某的这次讯问,没有依法进行同步录音录像,取证程序违反法律,相应的讯问笔录应当不得作为定案的依据。《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第 24 条中规定:“对于法律规定应当对讯问过程录音录像的案件,公诉人没有提供讯问录音录像,或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形,现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的,对有关供述应当予以排除。”结合冯某所陈述的其遭受非法取证的情况,办案机关应当证明不存在非法取证。如不能提供,则该讯问笔录不应当采信。

  公诉机关认为,没有同步录音录像,不等于存在刑讯逼供。应当同步录音录像却没有同步录音像的案件,只有在现有证据不能排除以非法方法收集证据的情形时,才应当排除相关笔录。在本案中,公安机关应当进行同步录音录像却没有进行同步录音录像是有瑕疵,但根据法律规定,缺少“不能排除以非法方法收集证据情形的”这个条件,还不足以排除这份证据。

  在毒品的提取、扣押、封装、称量、取样活动所得的笔录,现场搜查、现场勘查检验的笔录,网络远程勘查检验笔录等证据材料中,都有“见证人”一栏,见证人是否符合法律规定,也是需要审查的。在司法实践中,经常出现的问题是见证人信息不合格、见证人身份不适格等违法情况。对见证人信息身份的审查主要表现在以下方面:

  1.见证人信息是否合格。在当前司法解释中,对见证人信息规定得比较清晰明确的,是最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》,该司法解释第 38条规定,毒品的提取、扣押、封装、称量、取样活动有见证人的,笔录材料中应当写明见证人的姓名、身份证件种类及号码和联系方式,并附其常住人口信息登记表等材料。因此,证据材料中只有见证人签字,没有见证人的其他人口信息的,该证据取证程序是违法的。若案卷材料中只有见证人姓名,没有其他任何信息,无法核实见证人是否适格。司法实践中,辩护律师也常常提出这个辩点以见证人身份不明为由要求认定取证程序不合法。

  2.见证人身份是否适格。《刑事诉讼法解释》第 67 条第1款规定:“下列人员不得担任刑事诉讼活动中的见证人:(一)生理上、精神上有缺陷或者年幼,不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人;(二)与案件有利害关系,可能影响案件公正处理的人;(三)行使勘验、检査、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。”该条第2款还规定,“由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的,应当在笔录材料中注明情况,并对相关活动进行录像”。

  司法实践中经常出现的见证人身份不适格的情况,一般是让参与办案的辅警作为见证人。根据法律规定,辅警作为公安机关聘用的合同制员工,是不能担任刑事诉讼活动的见证人的;如果侦查机关实在找不到合格的见证人,就应当在笔录中注明情况,并且对相关活动进行录像。见证人不适格的问题普遍存在,但不同地区的法院、不同案件,往往很可能有截然不同的裁判观点。

  公安机关多名侦查人员在没有拍照、录像的情况下,对犯罪嫌疑人的包裹进行拆封搜查,结果搜出了2公斤。辅警王某当晚听令参与了公安局的抓捕行动,作为现场搜査、检查、扣押毒品的见证人,在《搜查笔录》《扣押清单》上签字。公诉机关指控李某构成贩卖毒品罪。王某是当晚参与执勤的民警,民警能否作为见证人身份出现呢?这是各方争议的焦点。

  法院认为,从法理上看,法律规定在物证,尤其是毒品的搜査、提取过程中应当有中立的见证人或者全程录音录像的佐证,这一程序设计的立法本意,就是要在毒品等关键物证的提取上,不能仅有公安人员的单方面证明,而应有其他客观证据证明取证的合法性和证据的真实性,通过对侦查权进行限制和监督,从而最大限度地保护人权、防止冤假错案。在既无适格的见证人,对相关扣押过程也无录像及其他证据证明的情况下,即便有再多的公安人员证明,亦不能仅凭公安人员单方面的证言认定物证的合法性和真实性。否则,就违背了这-程序设计的根本目的,难以排除其他合理可能性。

  然而,另一案件中裁判观点作出了相反的解释,认为辅警作为见证人确属证据瑕疵,但并未严重影响司法公正。

  在该案中出现参与行动的辅警作为见证人的情况。法院认为,辅警作为见证人确属证据瑕疵。但根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若千问题的规定》,收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对有关证据应当予以排除。但本案瑕疵证据并未严重影响司法公正。本案的检查过程是两名侦查人员进行的,即使没有见证人,按照《刑事诉讼法解释》的规定,该证据也并非一律排除,何况本案两名侦查人员在检查的过程中,还有三名辅警在场,虽不符合见证人的要求,但足以确保涉案毒品这一物证来源于曹某的摩托车。因此本案的扣押检查工作并未严重影响司法公正。

  证据不仅要求具备真实性、合法性和关联性,还要求具备准确性。例如,在毒品案件中最经常遇到的称量取样笔录,辩护律师在审查质证时,需要注重审查称重的过程,称重是否准确。毒品的数量是毒品犯罪定罪量刑最基本的标准。犯罪嫌疑人、被告人供述贩卖了多少克毒品数量,就直接影响他的定罪量刑标准。认定毒品重量的关键证据,就是毒品的《称量取样笔录》、照片、毒品重量的计算方式。如果称量结果不准确,则证据不成立,不能采信。

  在毒品犯罪案件中,经常出现犯罪嫌疑人被抓获后,从其身上查获了部分毒品,他也如实供述此前也贩卖过很多毒品的情况。根据司法解释,被查获的和已经销售的毒品数量,都应该计人贩卖毒品的数量。此时,已经销售的毒品,该如何认定为贩卖毒品的犯罪重量呢?

  案发时杨某被查出携带8包毒品,每包净重1.13 克,杨某到案后还供述他还出售了 100 包这样的毒品。那么,杨某贩卖毒品的数量是多少?已经出售未被查扣的 100 包毒品,该如何认定毒品的重量呢?

  其一,被查获的8包毒品经过鉴定,含有毒品成分,可以认定为毒品。可是,卖出去的 100 包,并没有査获实物,没有经过鉴定,无法确认是否含有毒品成分,不能排除不含毒品成分的可能。根据《大连会议纪要》,有些毒品犯罪案件,往往由于毒品、毒资等证据已不存在,导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时,只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合,并且完全排除诱供、逼供、串供等情形,被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。仅有被告人口供或同案被告人供述作为定案证据的,对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。因此,在没有查获毒品实物的情况下,应当慎重认定。仅有被告人口供,没有同案其他被告人供述吻合、没有物证加以充分印证,不能认定未查扣的物品也是毒品。

  其二,另外 100 包的毒品重量无法确定,既可能高于每包 1.13 克,也可能远小于每包 1.13 克,办案机关以每包 1.13 克计算,不科学、不准确。例如在娜某涉嫌贩卖毒品罪案中,被告人贩卖给小学生2颗,这2颗没有查获归案后娜某被公安机关抓获归案,从其住处搜得9颗毒品,共计 0.8克。公安机关通过侦查实验测算,得出两颗的重量约0.16 克。被告人贩卖毒品的数量是多少呢?是0.8 克+0.16 克吗?法院认为,被告人贩卖的2 颗毒品甲基的实际重量不清,已不能查证,不能仅以侦查实验结果的单颗重量来推定其贩卖该2颗甲基毒品的重量(共计0.16克)。侦查实验有利于办案机关侦破案件,但不能将实验结果类推用于其他无法查证的案件事实,故被告人娜某的贩卖行为只计次数,不计数量。因此,法院仅认定被告人贩卖毒品的数量是0.8克。

  最高人民检察院公诉厅颁布的《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见(试行)》(〔2005〕高检诉发第32号)规定:“毒品数量是指毒品净重。称量时,要扣涂包装物和容器的重量。”因此,在毒品称重过程中,必须称出毒品的净重,而不能包括毒品的包装袋、容器的重量。毒品的称重过程遇到最普遍的问题,就是带包装称重,将包装袋重量也计人毒品数量的问题。

  侦查机关对吴某随身携带、被查扣的毒品进行称重。显示“当场在其随身携带的双肩包内查获白色晶体7包,经检验,净重分别为 1014.4克、1013.3 克、1014.4克、1013.3 克、1013.4克、1011.9 克、1013.3 克”

  辩护律师研究该称重过程发现，《称量取样笔录》显示,公安机关对涉案7包毒品的称重结果,都备注是“含封装袋重量”,而不是净重量。称量照片也显示,公安机关对涉案毒品的称重结果,并不是净重,而是“含封装袋重量”,该称量结果是不准确的。因此,涉案毒品的净重究竟是多少,应当剔除包装袋的重量,重新称重。

  每一份证据不仅证据形式要合法、取证程序要合法、证据内容要准确,而且,证据本身的法律依据也要合法,如果证据本身没有合法的法律依据支撑,则该证据也是不合法的。辩护律师在审查关键证据时,对关键证据所涉及的法律依据要进行仔细研究审查。

  侦查机关出具了《淫秽物品审查鉴定书》,认定涉案书籍是淫秽物品。这份《淫秽物品审查鉴定书》是认定高某构成走私淫秽物品罪的关键证据。如果该证据成立,则涉案书籍就是淫秽物品,那么高某的行为就构成走私淫秽物品罪。因此,这份关键证据是不是合乎法律有效,直接关乎本案的定性,关乎高某的刑期。

  公诉机关也考虑到鉴定的合法性问题。在审查起诉阶段第一次退查时，出具了《关于高某走私淫秽物品案的补充侦査提纲》,要求“补充xx海关缉私局淫秽物品审查鉴定的资质证明文件和鉴定人的资质证书，以证明该局鉴定资格的合法性”。后侦查机关提供《公安部关于海关走私犯罪侦查机关鉴定淫秽物品有关问题的批复》(公治[1999]581号),用来证明xx海关有权进行淫秽物品鉴定。

  公诉机关据此认为公安部的该批复证明了xx海关是适格的淫秽物品审查鉴定主体，淫秽物品审查鉴定书》符合法律规定,可以证实涉案物品就是淫秽物品。

  辩护律师审查该《淫秽物品审查鉴定书》发现,该证据所依据的关键法律依据,并不是公安部现行有效的规范性文件,不在《公安部现行有效规章及规范性文件目录》内。

  其一,海关在案卷中提供的这个公安部给海关缉私局的批复,并没有公安部的盖章,形式上不符合规范。

  其二,公安部给海关总署的批复,落款时间是1999年4月24日,但是,在该落款时间上盖的章是“xx海关缉私分局”的章,这也是不符合客观事实的。

  其三,公安部 2014年7月2日公布了《关于清理部门规章及规范性文件的公告》。公安部对现行的部门规章(截至2014年4月)和规范性文件(截至2013 年2月)进行了清理,决定保留部门规章 71 件、规范性文件 412 件,废止规范性文件 45 件。根据清理结果,公安部编制了《公安部现行有效规章及规范性文件目录》和《公安部决定废止的规范性文件目录》。在《公安部现行有效规章及规范性文件目录》中,现行有效的部门规章有 71 件、规范性文件有 412 件，但其中并没有《公安部关于海关走私犯罪侦查机关鉴定淫秽物品有关问题的批复》(公治[1999]581号)。可见,即使《公安部关于海关走私犯罪侦查机关鉴定淫秽物品有关问题的批复》(公治[1999〕581号)确实存在过,也早已失效。

  综上,辩护律师提出,海关根据失效的法律依据作出的《淫秽物品审查鉴定书》,依法不得作为证据使用。

  证据的关联性,不仅指证据与指控事实之间存在关联,而且还要求证据能够证明指控事实成立。如果不能证明指控事实成立,则该证据不能作为定案依据。如该证据不能证明指控事实成立,反而证明指控事实不存在或不成立,则该证据应当作为证明被告人无罪的证据。

  该案的证据的关联性被辩护律师总结出来,令人啼笑皆非。辩护律师指出:指控周文斌 2005 年收受 10 万元港币,但港币上被发现有 2007 年的银行扎条;指控2008 年1月周文斌在丹凤酒店收受100 万元,但丹风酒店在 2008 年7月才开张;指控周文斌 2003 年在南昌大学老树咖啡收受 100 万元,而工商登记显示该店 2011 年才开张。

  这种情况在司法实践中其实并不罕见。而且,这只是证据不能证明指控事实的一种表现形式,在司法实践中,证据不能证明指控事实的情况还有很多种。

  欧某是某旅行社的法定代表人,以980万元的价格接了一个韩国旅游团的大单,签订了《旅游接待协议书》。之后,欧某找到另外一个旅行社,以1000 万元的价格又将这单业务转包给了这个旅行社,签订了《包船旅游协议书》。欧某倒贴 20 万元来做这单业务。欧某的公司负责中转,旅游团的费用分期付给欧某的公司,欧某再将钱款付给下一个旅行社。因为欧某的旅行社资金紧张，欧某在收到了 980 万元款项之后,只向下一个旅行社支付了395 万元,剩下585万元被用于公司经营。后由于资金链断裂,欧某被抓获归案。公安机关指控欧某涉嫌合同诈骗罪,非常重要的理由在于:欧某倒贴了 20 万元来做这单业务，显然是为了诈骗,才不惜倒贴 20 万元来骗取这单业务。

  欧某一直辩解称,表面上倒贴20 万元,但是因为与下一家旅行社口头约定了事后返佣和游艇消费提成,所以,实际上可以获利 50 万元左右,并没有亏钱。公安机关除了找来相关人员调查取证,还找到了一位当地某市旅游协会秘书长来证明旅业不存在佣金。该秘书长作证证明,旅游佣金的结算方法，因为经营者之间,在合约结算价内直接减除,不存在事后返佣的问题。如果合同中没有提及返佣的问题,就不存在佣金,而且返佣也是由具体负责出游的旅行社直接收取。该秘书长称,本案所称的返佣问题,在旅业中不存在，有可能是他为了另外一个项目，情愿该项目亏钱,以维护与客户的合作关系。

  辩护律师对该秘书长的证词提出强烈质疑,这位旅游协会秘书长的证词不能证明欧某所说 50 万元事后返佣不存在。其一,他的证言不能证明本案的案件事实。《刑事诉讼法》第62 条第1款规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”可知,证人必须是知道案件情况的人。而旅游协会秘书长不是本案的当事人,并不了解案件情况。他的证言不能证明本案的案件事实。其二,他的说法并不能代表整个旅业的惯例。旅业是不是真的存在事后返佣,应该根据广泛社会调查,才能得到真实可靠的结果,仅凭某一个人的说辞,来证明一个行业惯例,显然是没有任何证明效力。其三,即使旅业不存在事后返佣的惯例,也不足以证明本案就不存在事后返佣。具体到个案是否存在事后返佣,需要根据具体情况进行分析,需要调查欧某和相关人员的具体交易过程和约定。因此,本案中是否存在返佣问题,必须回归案件事实本身,根据案件具体情况具体分析。旅游协会秘书长的证言没有证明力,没有关联性。

  证据是否科学、是否符合常情常理,也是辩护律师需要对证据进行审核检查的方向。不科学、不符合常理的证据,就是有问题的、不应该被采信的证据。比如,在审查案涉《价格认定书》时,如果辩护律师发现,涉案产品是“三无”产品、品牌不明的产品,型号不明的产品,或者存在认定价格的时间与基准日相差太久、没有实物、质量状况不详、国家禁止进口和买卖的物品等情况时,价格认定部门依然出具《价格认定书》,则该《价格认定书》显然是不科学、不合理的。因为这些产品连品牌、型号、实物等认定价格的必备因素都不具备的情况下,是没有价格认定基础的。国家禁止买卖的物品,自然没有国内流通的价格。没有实物,则物品真伪、质量状况都无法认定,自然无法认定价格。如果物价部门对这些产品也出具了“价格认定书”,则可以认为,该证据是不科学、不符合常理,甚至是不符合法律规定。

  在司法实践中,最经常出现不科学、不符合常理的证据,就是材料签认。嫌疑犯、被告人、证人签认的材料是案卷中非常重要的证据,几乎在每一个刑事案件中,侦査机关都要求犯罪嫌疑人,被告人,证人对涉案的物证,书证等证据进行签认。有时,签认材料是不科学、不合理的,不仅没有起到证明案件事实的效果,还会起到影响法院作出错误判决的效果。

  凃某向境外网站订购了一批淫秽漫画书,后来这批漫画书在海关入境时被查获。办案人员对这些书拍了六张照片:其中一张是这批书籍的整体照片,两张是这批货物中十个大箱子中的某一个箱子的照片,还有三张是里面的三本淫秽漫画书的封面照片。

  办案人员将这六张照片,拿给犯罪嫌疑人签认,让他写上“以下照片打印件共3页6张,其中第1页是我从xxx订购的淫秽漫画书的包装纸箱的外观照,第2页上面是我订购的淫秽漫画书的照片,下面是我订购的淫秽漫画书的堆放照,第3 页是我订购的淫秽漫画书的照片”。

  而实际上,犯罪嫌疑人只是在外国网站上下了一个订单,买了一批书,他不知道对方包装书籍的纸箱外包装是什么样子的,他无法确定图片中的淫秽漫画书全部或部分是他购买的。从常理常情上看,他也不可能知道。我们在淘宝上买了上千个东西,东西在运输途中被查获,仅凭几张照片,我们也是无法确认这样的包装是我们那些东西的包装,无法确认照片里堆在一起的那一堆东西的全部、每一件都是我们购买的。

  这样的签认不仅不能证明案件事实,还可能误导办案机关、法庭查明案件事实。第一,涂某没有看过实物,只对着照片,根本认不出来这批书是不是他买的。第二,凃某不知道他买的书是怎么包装的,分几个箱子装,是纸箱子还是木箱子,是大箱子还是小箱子。只有三本书的封面,也只能看出三本都是书,但其他书是不是书就不知道了,凃某本人也不知道,更不可能确定是不是他订购的。第三,办案机关后来调査发现,这一堆书里面有几箱书是其他人的,当时混在一起了。但涂某也错误地签认这都是他购买的。从这个细节可以发现,涂某客观上根本不能识别,这批书是不是他购买的。后来其他几箱书的所有人也被抓获归案。

  本案起诉书指控,张某、周某在 1998年2月下旬的一天,将被害人无名氏诱骗到广州市xx果林内,持菜刀砍击被害人无名氏的面部、头部、颈部、肩部等部位,导致被害人无名氏死亡。2017 年张某、周某被抓获归案。张某、周某归案后如实供述了全部犯罪事实。

  公安机关让周某辨认案发现场发现皮鞋和鞋垫的一张照片,让周某签认照片中的鞋子就是同案人张某当时脱掉丢弃在现场的鞋子。

  本案中,辩护律师提出一个疑点供法院参考:这份辨认是对照片的辨认,并不是对原物的辨认,辨认过程不符合法律规定,也违反记忆规律。主要理由如下:

  (1)照片不能反映原物,且照片本身不是物证,案发现场的鞋子才是物证。《刑事诉讼法解释》第 70 条中规定,物证的照片、录像、复制品,不能反映原物的外形和特征的,不得作为定案的根据。本案中,物证照片不能反映原物的外形和特征,不得作为定案的依据。

  (2)同案人对鞋子的辨认仅是对照片的辨认,且仅对一张照片进行辨认,不符合法律规定。《刑事诉讼法解释》第 90 条规定:“对辨认笔录应当着重审查辨认的过程、方法,以及辨认笔录的制作是不是满足有关法律法规。辨认笔录具有以下情形之一的,不得作为定案的根据:…(四)辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中,或者供辨认的对象数量不符合相关规定的:…”《公安机关办理刑事案件程序规定》第 260 条中规定,辨认时,应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中,不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人时,被辨认的人数不得少于7人;对犯罪嫌疑人照片进行辨认的,不得少于10 人的照片;辨认物品时,混杂的同类物品不得少于5件。本案中,辨认对象仅是一张照片,并没有混杂在类似照片中,辨认笔录不合法,依法不得作为证据使用。

  (3)周某不可能辨认出 20 年前案发当天自己或者同案人穿的鞋子和鞋垫,这是违反常人记忆能力的。

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